合同救济：政府采购合同应确认为行政合同

政府采购是采购人依照一定的方式和程序确定中标供应商，并与之签订和履行政府采购合同的过程。因此，政府采购合同救济方式也是供应商权利救济制度的主要内容。《政府采购法》规定，政府采购合同适用《合同法》的规定：“采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”据此有人认为，政府采购合同属于民事合同，应适用民事救济方式。也有学者认为，政府采购合同体现了公法和行政主导的因素，具有明显的行政性，应纳入行政合同的范畴。笔者认为，政府采购合同是政府采购行为的具体表现形式，是行政行为，对政府采购合同的救济应纳入行政救济的范围。

实现公共目标 执行行政原则

从其实现目标讲，政府采购除了其经济有效性目标外，同时还执行促进就业、保护环境、加强廉政建设等社会公共目标和政治目标。在这些目标的实现过程中，政府采购所追求的是公共利益的实现，而不仅仅是采购人对其所购标的使用目的的实现。从这一点上，政府采购合同即不同于仅仅追求利益实现的民事合同。也正是从这些目标出发，政府采购整个过程遵循的主要是公开、公平、公正的行政法原则，而不是民法上的平等、自愿等原则。因此，从其实现目标讲，政府采购合同应属于行政合同。

合同确立未采用民事方式

从签订过程看，政府采购合同也不属于民事合同。第一，我国《政府采购法》虽然规定了六种采购方式，且每种方式都规定了严格的适用条件，但是，只要不违反法律法规，采购人就具有采购方式的绝对选择权。作为另一方当事人的供应商则不享有这一权利。这相对于民事合同中当事人双方均平等享有缔约方式的自由选择权，政府采购合同具有明显的行政性。第二，采购活动开始后，采购人在公布相关采购信息的同时，还负责对供应商资格的审查，并最终根据其资格审查情况和供应商的投标情况确定中标商。这种采购人与供应商之间管理与被管理的关系，也完全不同于民事合同中当事人平等协商的关系。从这点上讲，政府采购合同也应属于行政合同。第三，从合同签订内容的确定上讲，政府采购合同也不属于民事合同。我们一般称供应商的投标书为要约，采购人的中标通知书为承诺。这样看似供应商在合同内容的确定上具有先导性。而实际上，采购合同的整个内容已经在此之前的采购人的一系列招标文件中确定，供应商能否中标完全依赖于其投标书对采购人招标书的满足程度。民事合同中合同双方当事人的平等协商早已被招标文件的严格规定剔除得淡然无存。在这点上，政府采购合同也不能称之为民事合同。第四，在合同签订过程中，如果采购人滥用职权、暗箱操作，导致合格的供应商未能中标时，根据前面提到的《政府采购法》有关救济制度的规定，权利被侵害的供应商不是像民事合同中的当事人那样直接寻求司法救济，追究采购人的缔约过失责任。而是必须先寻求投诉等行政救济，最后才能提起行政诉讼。显然，从政府采购签订之前供应商可以采取的救济方式看，政府采购合同也不能称之为民事合同。

合同变更具行政特点

政府采购合同的变更和中止也不同于民事合同。民事合同的变更须当事人协商一致。而政府采购合同的履行过程中，采购人可以以国家利益和社会公众利益受损为由，单方面决定变更或终止合同。这显然也是行政合同的最明显特征。

行政合同是国际主流

综上所述，笔者认为政府采购合同是行政合同，政府采购合同的签订和履行均应纳入社会公众的监督范围。世界发达国家一般也都视政府采购合同为行政合同。法国将公共工程合同等采购合同从公法视角处理，纳入行政法的范畴。英国由于没有公私法划分的法律传统, 政府合同与其他民事主体之间签订的合同一样, 均适用普通合同法规则，但1921 年英国高等法院王座分院在对安菲特莱特案件的判决中, 就提出了“契约不能束缚行政机关的自由裁量权”这一着名原则，行政对于政府采购合同的干涉越来越严重。美国的政府采购合同争议，由国会之下的联邦审计署和合同申诉委员会处理，而且联邦审计属还会通过提起国会减少对违法采购人的财政拨款等方式，对违法采购人进行惩罚，这显然也带有明显的行政色彩。

可见，将政府采购合同视为民事合同，既与目前世界各国行政法治的发展方向不一致，也不利于对采购人采购行为的监督，不利于供应商权利救济方式的统一。