政府采购合同应属特殊民事合同 行政合同与民事合同适应法律有区别

政府采购活动是一个依法授予合同的过程，即是把采购人所需的货物、服务和工程通过一定采购方式确定中标（成交）供应商的过程。在我国没有出台行政合同法以前，若把政府采购合同视为特殊的民事合同并不为过。因为在此过程中，采购人把自己的采购需求用采购文件的形式表达出来并形成采购要约，由供应商对其作出响应，并在规定的时间、地点、方式，通过提交投标文件，由依照法律要求形成的代理机构组织评标委员会进行评审，最终确定授予采购合同的对象。

行政合同与民事合同适应法律有区别

行政合同属于公法范畴，不能简单适用《合同法》。《行政诉讼法解释》第九十七条虽然规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”，但这种参照毕竟不能游离于行政诉讼法的框架之外，“可以”与“参照”这两个用词，表明了民事诉讼规则在行政诉讼中，其法律适用位阶是较低的，法院在审理过程中可以适用，也可以不适用。

《行政诉讼法》第十二条规定：人民法院受理公民、法人或其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或在法定期限内不予答复，或对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流等自然资源所有权或使用权的决定不服的……

综上所述，一方面，不属于平等主体之间订立的权利义务关系的协议，不适用《合同法》，只能适应《行政诉讼法》；另一方面，政府采购合同纠纷明显不是《行政诉讼法》的调整范围。另外下列关系也不应当由《合同法》调整：一是政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用《合同法》；二是法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用《合同法》；三是婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定，也不适用《合同法》。

根据《政府采购法》第四十三条，政府采购合同适用《合同法》，采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等自愿的原则以合同方式约定；第七十九条，政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担责任。那么，政府采购合同明显属于民事合同，而且属于特殊的民事合同，其纠纷解决自然属于《合同法》的范畴了。因为：一是，政府采购合同本质上属于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议；二是，政府采购合同属于民事主体基于平等自愿原则所订立的民事合同；三是，政府采购合同既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。

政采合同与民事合同订立原则存不同

一是合同拟定主体不同。

一般民事买卖合同只需要甲乙双方当事人参加即可，而政府采购活动则不是。如采购人要购买一台汽车，不可能把钱一交就把车开走。政府采购合同虽是采购人为自身需要而订立政府采购合同，但就订立合同的主体而言，不是采购人和一名供应商参与就行，而要由采购人、三家以上供应商、评标委员会、代理机构共同组成的采购队伍，经过招标、评审等一系列程序后方能成就，其过程还要受到同级财政部门的监督。

再往深而探之，采购人可能是具有行政权力的行政机关，或者是法律授权的事业单位或团体组织，或是政府机关事业单位对应着企业或其他组织，或许是自然人，无疑对供应商形成一种居高临下的态势，而一般买卖合同的当事人则不存在这种情况。但终究其法律地位在本质上仍属于平等主体之间的合同关系。

二是合同订立前提条件不同。

一般买卖合同只要甲乙双方同意即可签订合同，而政府采购合同则需要有评标委员会的集体授权，采购人方可与供应商订立合同，虽然采购人可以说“不”，但只是特例。

三是支付方式不同。

一般买卖合同奉行的是一手交钱一手交货，《政府采购法》第四十七条规定，政府采购合同自签订之日起7个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。

另外还要凭验收手续等交由财政部门集中支付。

以上三个方面，可以看出政府采购合同与一般民事合同在订立过程中所存在的差异，但从合同的一般规律来看，还是没有摆脱一般民事合同的窠巢，因为政府采购合同必须要遵循“提供货物给付价金”这样一个民商事活动的常规，而不是像纯行政合同。

行政合同与民事合同本质属性有差异

虽然行政合同法尚未出台，但根据笔者对司法的实践观察，认为纯行政合同应该有以下特征。

一是，行政合同当事人必有一方是行政主体，享有与订立行政合同内容相对应的内在行政权力。这一点与政府采购合同相似，但并不是完全一回事。因为并非所有部门的行政权力都与政府采购有直接关联。事实上，真正对政府采购有监督或管辖权的为数不多，比如财政、纪检监察、审计等，而行政合同则必须有法律授予行政主体直接行政管理的权力，如某县政府对县郊荒山实行承包管理，与谢某签订承包管理协议书。

二是，行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身利益，这点与政府采购合同有着本质区别。如县政府与谢某签订的荒山承包管理协议书，不是为了县政府机关大院的自身利益，而是为了郊区环境美化，造福广大百姓。如果县政府为了自身机关大院而通过政府采购与供应商张某签订物业服务合同，这就属于政府采购合同（民事合同）的范畴了，因为该合同是为县政府本身服务的。

三是，行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权，《行政法》中的行政优益权，是指行政机关在行政合同中所享有的较行政相对人优先的权利，依法选择合同相对方的权利、对合同履行的指挥权和监督权、单方面变更和解除合同的权利、制裁权。《政府采购法》规定，政府采购合同在合同订立之后则须按照《合同法》调整，采购人不能凭借自身权利随意变更合同，而且这种调整的范围非常狭窄，如第四十九条规定，政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。

四是，行政合同双方当事人因为履行合同发生的争议，受行政法调整，通过行政救济方式予以解决。然而，行政主体在行使这些行政优益权时，必须要符合依法行政的原则。一方面，在行政合同订立之后出现了由于社会公共利益的需要或法律政策的调整，致使行政合同履行不必要或不可能，或需要变更行政合同的客观状况，如前所述县政府与谢某签订的荒山管理协议因开发建设需要协议不能继续履行；另一方面，行政机关单方变更和解除合同对相对人造成损失的，应依法予以补偿。又如前所述，谢某的一般民事、经济合同的变更、解除必须经双方当事人协商一致后方能实施，否则单方变更、解除或违反合同的约定不履行合同等，给另一方当事人造成的经济损失的，应依据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但就政府采购合同又不完全与一般民事合同相同，《政府采购法》第四十六条规定：采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。这条规定源自于《合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”。即供应商投标文件盖章生效，即采购文件（指供应商的投标文件）是合同订立的蓝本，不能随意变更，否则要承担相应的法律责任。

基于行政合同法还未出台，但政府采购合同又与一般民事合同存在差异，应按《政府采购法》第四十五条规定：国务院政府采购监督管理部门应会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。这样，既可以廓清政府采购合同的本质特征，又可以区分与一般民事合同的关系。